● 영업양도의 개념
영업양도란 『일정한 영업목적에 의해 조직화된 업체, 즉 인적•물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것』을 의미하므로, 영업이 포괄적으로 양도되면 특별한 약정이 없는 한 기존 근로자의 근로관계도 양수인에게 포괄적으로 승계된다고 보는 것이 판례를 비롯한 일반적인 견해이다.(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결)
물론 영업이 아닌 단순한 기계 및 설비 등의 자산만을 양도하는 경우에는 근로자의 포괄승계의 문제가 발생하지는 않는다. 따라서 당사자간의 계약이 영업양도인지 아닌지를 판단하는 것이 중요해지는데 현실적으로 이 구별이 쉽지 않은 경우가 많다.
영업양도 여부를 판단하는 기준에 대해 판례는 영업의 동일성 여부는 일반 사회 관념에 의해 결정되어져야 할 사실인정의 문제이며, 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 따라 영업양도 여부를 판단해야 한다고 보고 있다.
실제로 삼미특수강 사건의 경우 대법원은 당사자간의 양도계약이 영업양도인지 여부를 사실관계를 통해 판단하면서 삼미특수강의 일부 근로자를 신규입사시키면서 기존 인적 조직을 해체하고 새로운 기준 및 방법에 따라 재구성하였으며, 채권과 부채를 인수하지 않았고, 삼미특수강의 기존 거래선과의 계약책임을 부담하지 않고 대부분의 거래처를 신규 개척한 사실관계 등을 이유로 당해 양도계약은 인적•물적 조직의 동일성을 유지하지 않은 채 양도한 것으로 영업양도가 아니라고 판단하였다.
결국 판례에 따르면 영업양도 여부는 구체적인 사실관계에 대한 고찰을 통해 판단될 문제가 되기 때문에 이에 대해 영업양도와 관련된 사건마다 상이한 기준이 적용될 수 밖에 없고, 사실인정에 대해서는 법관 개인의 판단에 맡겨지게 되어 영업양도와 관련한 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 우려가 있다는 비판적인 입장도 존재한다.
● 근로관계의 승계
영업이 양도되면 근로관계는 포괄적으로 승계되는 것으로 보는 것이 일반적인 견해이다.(원칙승계설) 따라서 당사자간에 근로관계 승계에 대한 명시적인 약정이 없더라도 당사자간의 양도계약이 영업양도에 해당하는 경우에는 당시 영업양도인과 근로관계를 맺고 있는 모든 근로자의 근로관계가 양수인에게 승계되는 것으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 양도인과 양수인간에 영업양도계약을 체결하면서 일부 근로자의 승계를 배제하는 약정을 했을 경우 그 약정의 효력은 어떻게 되는가.
판례는 일부 근로자를 고용승계하지 않는 특약이 있는 경우 그 특약은 해당 근로자에게는 실질적으로 해고와 다름이 없기 때문에 근로기준법 제30조 제1항의 ‘해고의 정당한 사유’가 있거나, 법 제31조 제1항의 ‘긴박한 경영상의 필요에 의한 사업의 양도•인수’에 따른 경영상 해고사유가 있는 경우에 한해 그 특약의 효력이 인정되는 것으로 보고 있다.(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결)
즉, 당사자간에 영업양도계약을 체결하면서 당사자간에 일부 근로자만을 고용승계할 것을 약정하거나, 또는 노동조합활동에 적극적인 일부 근로자의 경우 사업운영에 지장을 초래할 것을 우려해 고용승계 대상에서 배제하기로 약정했을 경우 이에 따라 양도인이 이들을 해고할 경우 그 진정한 해고사유가 ‘영업양도 자체’라면 사업경영 주체를 변경하는 것을 목적으로 한 영업양도가 곧바로 근로자의 해고의 이유가 될 수는 없기 때문에 그 해고는 정당성을 인정받기 어려울 것이다. 더구나 노동조합활동을 이유로 한 승계거부는 노조법상의 부당노동행위에 해당하여 무효라 할 것이다.
● 근로관계 승계의 효과
영업양도에 의해 양수인은 기존 근로자에 대한 사용자의 지위를 그대로 승계하며, 근로자의 기존의 근로조건 역시 아무런 변동없이 유지되게 된다. 판례도『 영업양도의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계 역시 양수인에 의하여 계속적으로 승계되는 것으로, 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전 회사와의 근로관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니고 다만, 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는 것이다.』(대법원 2001. 11. 13. 선고, 2000다18608 판결)고 판단하고 있다. 따라서 영업양도인 경우 근로자가 기존 회사로부터 퇴직금을 정산했더라도 계속근로연수는 유지되기 때문에, 양수인회사에 고용승계되어 1년미만을 근무하고 퇴사하는 경우에도 당해 기간에 해당하는 퇴직금을 받을 수 있을 것이다.
한편 영업양도에 의해 승계된 근로자들과 기존 양수인 회사에 근무하던 근로자들간의 근로조건의 차이가 발생할 수 있으나 이는 영업양도에 의한 기존 근로조건의 포괄승계에 따른 것으로 근로자들간의 균등처우 위반의 문제 또는 퇴직금제도의 차등금지 위반의 문제가 생기는 것은 아니다.
다만, 근로자들간의 근로조건의 차이로 인해 인사관리상의 어려움이 발생할 수 있으므로 이러한 경우에는 고용승계된 근로자들에게 적용되는 근로계약 및 취업규칙의 변경절차를 거쳐 전체 근로자들의 근로관계의 통일을 꾀할 수 있을 것이나, 이 경우 근로기준법상의 적법한 변경절차를 거치지 않고 인사관리상의 어려움을 이유로 사용자가 일방적으로 변경할 수 는 없을 것이다.(대법원 1994. 8. 26. 선고, 93다58714 판결)
공인노무사 오 영 배(노무법인 고려)
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