도급을 활용하는 사업주의 입장에서 도급활용의 장점은 근로기준법상 사용자책임을 지지 않는다는 데 있다. 그러나 이러한 도급의 인정은 계약의 형태와 관계없이 그 성질로서 판단하게 되므로 도급사업의 인정기준에 대한 올바른 이해가 필요하다.
□ 사례
위장도급의 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 000라는 법인격을 이용한 것에 불과하고, 실질적으로는 참가인이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 참가인과 원고들 사이에 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 참가인이 원고들을 계약직 근로자의 형식으로 신규채용하겠다고 제의한 데 대하여 원고들이 동의하지 아니한다는 이유로 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하기를 거부한 것은 부당해고에 해당한다 할 것이다.(대법원 2003. 9. 2. 선고, 2003두3420 판결)
사용자 회사는 이 사건 근로자들을 비롯한 (주)인사이트코리아 소속 근로자에 대해 업무도급계약에 의한 현장대리인을 경유함이 없이 업무명령을 하달하고, 그 외 이들에 대한 휴가승인 등 제반 인사관리 전반을 직접 행하였음을 볼 때, 비록 사용자 회사가 업무도급계약의 형식을 취하고는 있으나 노동부고시 제98-32호 `근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에의한고시' 제3조에서 정한 기준의 도급이라고는 보기 어렵고, 사실상 근로자파견업을 행한 (주)인사이트코리아로부터 근로자들을 공급받은 것이어서 이는 파견근로자보호법을 위반한 것이라 할 것이다.
근로자들이 (주)인사이트코리아와 근로계약을 체결했으나 동사가 파견한 사용자 회사에서 업무를 수행했고, 이들과 사용자 회사와의 관계가 비록 사용자 회사가 도급형식을 취해 근로자들을 사용했다해도 이는 엄격한 의미의 도급이 아니라 사실상 근로자파견사업으로 볼 수 있다. 따라서 사용자 회사가 2년을 초과해 계속 사용한 경우 해당 근로자들은 고용이 의제됐다 할 것이므로 계약직 근로계약을 거부한다는 이유로 채용하지 않는 것은 부당해고이다.(2001. 9. 18, 중노위 2001부노53및2001부해184)
□ 도급의 요건
『근로자파견사업과 도급등에 의한 사업의 구별기준에 관한 고시』(1998. 7. 노동부)에 의하면 “수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해 수급 또는 수임받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 다음 각호의 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것”으로 보면서, 도급의 기준(요건)을 규정하고 있다.
￭ 다음 각목의 사항에 관하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우
▪ 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항
▪ 휴게시간, 휴일, 시간외근로 등 근로시간에 관한 사항, 단 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외한다.
▪ 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항
￭ 다음 각목에 해당하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우
▪ 소요자금을 자기 책임하에 조달․지급하는 경우
▪ 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우
▪ 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우
□ 도급과 근로자파견의 비교
도급의 경우 도급업체가 도급근로자에 대한 근로기준법상의 모든 사용자책임을 지지만, 근로자파견의 경우 파견업체와 사용사업체가 파견법상의 사용자책임을 각각 부담하게 된다. 또한 도급의 경우 도급업무분야 및 도급활용기간의 제한이 특별히 없지만, 근로자파견의 경우 파견법에 의해 업무분야 및 활용기간의 제한(최장 2년)의 적용을 받는다.
따라서 위의 사례에서와 같이 계약형태와는 별도로 인력운영의 현실이 노동부 고시에 의한 도급의 기준에 해당하지 않을 경우 근로자파견사업을 행한 것으로 보아 근로자파견법의 적용을 받게 되므로 도급활용시 도급업체나 도급을 맡긴 업체 양자 모두 현재의 도급인력운영에 대해 점검하고 적법한 인력운영을 통해 향후 발생할 수 있는 문제를 예방해야 할 것이다.
위더스노무법인
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