기업들의 인력운영이 다양해지면서 비정규직(계약직, 촉탁직 등), 도급, 근로자파견 등의 활용이 늘어나고 이에 따른 노동법상의 제반문제가 발생하고
있다.
다양한 방식의 인력운영에 걸맞는 올바른 인사관리를 위해서는 현재의 인력활용 상황을 점검하고, 관련법령에 대한 올바른 이해가 필요하다.
특히 도급과 근로자파견의 구분이 애매하다보니 관련 문제가 많이 발생하고 있는 바 이에 대해 살펴봄으로써 기업의 인력운영상의 문제를 사전에
예방하고 효율적이고 합리적인 인사관리가 이루어질 수 있도록 해야 할 것이다.
△도급의 개념
민법 제664조에서의 도급이란 “당사자 일방의 어느 업무를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 업무의 결과에 대하여 보수를 줌으로써 그 효력이
생긴다.”고 규정하고 있다.
다시말해 도급은 도급인으로부터 업무를 수급받은 수급인이 직접 근로자를 지휘감독하여 작업을 마치고 그 댓가로 보수를 받는 것이며, 도급업무에
종사하는 당해 근로자의 업무수행에 관한 지시나 근로자에 대한 지휘명령을 수급인이 행사하게 된다는 점에서 근로자 파견과 구별된다.
도급의 중심은 사업으로서의 독립성이므로 수급인(용역회사 등)은 도급계약에 의하여 도급한 업무를 자기의 업무로 하여 당해 계약의 상대방으로부터
독립하여 처리하며, 업무의 처리에 쓰이는 자금에 대하여 모두 스스로의 책임하에 조달 및 변제하고, 업무의 처리에 대하여 민법, 상법, 노동법
기타의 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 질 것이 요구된다.
△도급의 요건
도급을 활용하는 사업주의 입장에서 장점은 근로기준법상 사용자책임을 지지 않는다는 데 있다. 그러나 이러한 도급의 인정은 계약의 형태와 관계없이
그 성질로서 판단하게 되므로 도급사업의 인정기준에 대한 올바른 이해가 필요하다.
근로자파견사업과 도급등에 의한 사업의 구별기준에 관한 고시』(1998. 7. 노동부)에 의하면 “수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해
수급 또는 수임받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 다음 각호의 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것”으로
보면서, 도급의 기준(요건)을 규정하고 있다.
◆다음 각목의 사항에 관하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우
▷업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항
▷휴게시간, 휴일, 시간외근로 등 근로시간에 관한 사항, 단 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외한다.
▷인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항
◆다음 각목에 해당하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우
▷소요자금을 자기 책임하에 조달・지급하는 경우
▷민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우
▷자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는
경험에 따라 업무를 제공하는 경우
△도급과 근로자파견의 비교
| 구 분 |
도 급 |
근 로 자 파 견 |
| 근기법상 사용자 책임 |
개개인과의 직접계약이 아닌
수급회사와의 계약으로 인력의 채용에서부터 퇴직까지의 모든 인사관리 및 사용자 책임을 수급회사에서 전적으로 맡음 |
계약은 파견업체와 함. 그러나
업무의 지휘명령은 사용사업주가 하며, 근로자의 임금 등 제반관리는 파견사업주가 하며, 근로자파견법상의 사용사업주의 사용자 책임이 존재함 |
| 사용기간 |
직무에 따라 다양함. 특별한 제한
없음 |
1년(1회에 한해 재계약 가능)이
원칙이며, 여러 제한규정이 있음 |
| 업무활용분야 |
특별한 제한 없이 다양함 |
근로자파견법상의 제한 있음 |
△도급활용시 유의사항
◆업무처리의 독립성
도급은 일의 완성에 대해 보수를 지급하는 계약을 의미하며, 도급인의 책임있는 사유로 인한 경우가 아닌한 일의 완성에 대한 모든 책임 및
위험부담은 수급인에게 있다.
다시말해 도급은 수급인이 업무를 독립적으로 처리하는 것을 의미하기 때문에 수급인은 스스로의 업무수행방법 및 기획을 통해 업무를 처리하고, 민법,
상법, 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 의무를 부담하게 된다.
그러나 업무처리에 대해 도급인의 지시 및 수급인측 근로자들에 대한 도급인의 실질적인 지휘감독이 행해지게 되면 사용종속관계 및 근로자파견으로
인정되어 도급인이 노동법상의 사용자책임을 부담하게 된다.
◆인사노무관리의 독립성
업무를 도급받은 수급인에게 소속된 근로자에 대해서는 노동법상의 모든 사용자 책임을 수급인이 부담하게 된다. 따라서 근로자들에 대한 근로시간,
임금, 해고, 징계 등의 제반 인사관리 및 사용자 책임은 수급인에게 있다.
특히 인사노무관리의 독립성 여부는 도급과 근로자파견을 구분하는 중요한 기준이 되며, 도급인은 자신의 사업장 내에서 업무를 수행하는 수급인의
근로자들에 대한 제반 인사관리에 대해서 도급계약에 명시된 바에 따르되 그 외의 부분에 대해서는 수급인측이 전적으로 책임지게 된다.
◆사업장 질서의 준수의무 적용
업무를 수급받은 수급인에게 소속된 근로자들의 업무수행장소가 도급인의 사업장인 경우가 많은데, 이 경우 시설관리, 기밀유지, 재해방지 등 전체
사업장내의 질서 및 근로자의 준수의무에 대한 적용여부가 문제될 수 있다. 이러한 부분은 도급계약시 손해배상 규정 등으로 명시함으로써 수급인의
지휘감독하에 있는 근로자가 도급인의 사업장에 손해를 끼치지 않도록 할 수 있을 것이다.
△도급관련 판례
◆도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 근로형태가 사용종속관계하에 있었다면 근로자에 해당한다 (대판 1991. 10. 25,
91도1685 판결)
근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서
특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근로기준법 제14조의 근로자에 해당하고, 이러한 근로자에게 사용자는 같은법 제28조에 정하는 바에 따라
퇴직금을 지급하여야 하므로 그에게 퇴직금을 지급하지 아니한 경우 근로기준법 위반죄를 구성한다.
◆빌딩의 시설관리업무를 전문용역업체에 위탁함에 따라 직제가 폐지되는 피고보조참가인들을 해고하게 된 것으로서 경영상 필요에 의한 정당한 해고이다
(대판 1995. 5. 11, 99두1809 판결)
경영상의 필요에 의하여 빌딩의 시설관리업무를 전문용역업체에 위탁함에 따라 직제가 폐지되는 근로자들을 해고하게 된 것은 인원삭감의 타당성과
정리기준의 설정, 해고회피를 위한 노력과 근로자측과의 협의 등 여러 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 볼 때 객관적 합리성과 사회적 상당성을
지녀 정당하다.
공인노무사 오 영 배(oyb@klclabor.co.kr)
노무법인 고려
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02-545-1482
전문가 칼럼
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